如何从鉴定入手争取不成立强奸罪。
问题：提取到精液、有DNA法医鉴定就一定构成强奸罪吗？
答：不一定，提取到精液、DNA不一定判决被告人构成强奸罪，要看提取精液的位置、提取程序是否合法，还要看是否有证据证明被告人使用了暴力威胁胁迫等手段。
前面两个专题，张洪强律师已经讲过如何拆穿报案人谎言、如何从口供入手争取不构成强奸罪，今天我从法医鉴定入手，讲一下如何从司法鉴定角度审查强奸罪是否成立。
张洪强律师办案经验总结，禁止转载复制剽窃。
法医司法鉴定是性犯罪中最重要的证据，很多案件就是靠着法医鉴定给被告人定罪。
但是，作为律师，我们不能迷信司法鉴定，不会质疑、不敢质疑。
去年我处理一起强奸案件，我们提出异议，最终鉴定机构在鉴定意见做出8个月后作出笔误说明，承认将检材的DNA型号弄错，承认鉴定意见错误。
原鉴定结论：报案妇女的阴道擦拭物中发现被告人的DNA。
一审法院根据鉴定意见判决被告人构成强奸既遂，判决有期徒刑3年6个月。
被告不服判决，上诉到中级法院。
在二审期间，我们的意见得到中级法院的重视，要求鉴定机构就鉴定进行说明，鉴定机构承认鉴定错误，把检材弄错了，存在笔误，阴道擦拭物中没有发现被告人的DNA，最终案件改判不构成强奸罪。
如果被告人不上诉的话，如果我们不能发现鉴定意见的问题的话，被告人岂不是要一直背负强奸罪罪名吗！
刑事司法鉴定是极为严肃的事情，涉及到证据的采纳以及被告人罪名和刑期，要求鉴定人必须具有专业的鉴定知识和极为严肃认真的态度，要求我们律师必须专业。
一、强奸罪案件中法医鉴定的分类。
根据我遇到的强奸罪案件进行总结分析，我将强奸罪案件中的司法鉴定分以下三类。
第一类司法鉴定：证明发生性关系的常见司法鉴定，包括：
①阴道擦拭物上是否检测出嫌疑人的DNA。
②嫌疑人生殖器擦拭物上是否检测出报案女性的DNA.
③处女膜破裂司法鉴定。
第二类司法鉴定：现场提取物证的司法鉴定。
①内裤、衣物、床单、被子、毛巾上是否检测出嫌疑人的DNA。
②现场的水杯、避孕套等物品上是否检测出嫌疑人的DNA。
第三类司法鉴定：伤情鉴定。
①被害人身上有抓伤、咬伤、淤青等伤情鉴定
②嫌疑人身上有抓伤、咬伤、淤青等伤情鉴定。
二、如何从法医鉴定、司法鉴定角度争取无罪。
我国现行法律基本上没有对法医DNA证据的审查判断进行相关规范，法庭也仅仅是审查检材是否有合法的来源，鉴定机构及人员是否具有相应资格，鉴定结论是否确定等，而且这些审查主要依赖法官个人力量进行，这样的状况是非常危险的，从检材的收集、提取直到法医DNA证据的提交，每个环节都存在可能导致法医DNA证据出错的因素。例如，我上面说的案件，8个月后承认把检材给弄错了，导致鉴定结果错误，没有DNA鉴定成了有DNA。
要想办理好强奸罪案件，律师必须掌握法医学鉴定的相关知识和质证技巧。
1、用于鉴定的检材（精液、痕迹、物证等）的提取、保管、送检的程序是否合法。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第97条、98条的规定，送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案依据。
（1）是否存在检材来源不明、检材提取程序不合法的问题。
公安机关用于鉴定的精液、痕迹、物证等是怎么来的，是否符合检材的提取规定，是我们第一步要审查的。
我在河南处理的某起案件中，由于取证程序不合法，从案发现场提取的物证和痕迹被法院排除，不得作为定罪的证据。
在有些案件中，鉴定机构直接出了鉴定结论，但是用于检材的检材是怎么来的呢，并没有说明，这是违反相关程序规定的，例如鉴定机构说一条内裤上有嫌疑人的精液，但是在现场勘验时，并没有提到该内裤，也没有该内裤的任何提取笔录，这就是属于检材来源不明。
再例如，鉴定机构对报案妇女的阴道擦拭物进行鉴定，但是并没有阴道擦拭物的提取笔录，检材来源不明。
①身体上的痕迹、DNA提取是否合法的问题。
对于人身体上的伤痕、生殖器擦拭物的提取，必须要有人身检查笔录或者相关提取笔录，并且要有见证人在场并在笔录上签字。
有些案件中，办案人员在处理强奸案时，直接带着妇女去医院就把外阴拭子提取了，没有提取外阴拭子的笔录，也没有见证人在场，然后就通过提取的阴道内的外阴拭子鉴定出来有犯罪嫌疑人的精液等DNA，这样的取证是不符合办案程序规定的。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条规定，检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行，检查的情况，应当制作笔录，由参加检查的侦查人员、检查人员、被检查人员、和见证人签名。
在强奸罪案件中，人身检查程序非常重要，尤其是报案的身上有伤的情况下，办案机关就是靠人身检查来证明男女双方发生了性关系，通过身上的伤痕来证明妇女有过反抗与挣扎。
在一起案件中，报案妇女在发生性关系时将男方背上抓出了几道血痕，但是男方说这是妇女在发生性高潮时反应比较大的情况下抓取的，她在发生性关系时是完全自愿的，到底是妇女在什么情形下抓取的，除了当事人这对男女，谁都不知道，在公检法现有办理强奸案件的思维中，他们基本会采纳妇女的说法，所以我们律师就要从人身检查的程序上找问题，只要找到办案人员在人身检查上存在违反程序的地方，我们就能化被动为主动。
律师还要注意检材提取时间和法医鉴定的时间问题。
在很多强奸案中，妇女报案不及时，有的法医鉴定是案发后24小时后作出的，连最基本的关联性都不具备，例如在辽宁梁某强奸案中，妇女案发后七日报案，然后法医鉴定她腿部有紫青淤血，你说一个7日后的鉴定能证明这紫青淤血是案发时留下的吗，显然不能。
去年一起案件，现场勘验笔录的时间与被害人人身检查笔录的时间重合，显示办案警察在同一时间既在案发现场提取床单，又带着被害人到医院进行人身检查，除非办案人有分身术，否则绝不可能同时出现在两个场所，但是这些细节问题，在一审时，律师没有发现，二审才发现这些问题，最终让鉴定机构承认鉴定错误。
②物证、痕迹提取是否合法的问题。
强奸案件的物证，常见的有内裤、衣物、床单、避孕套、现场遗留的烟头、水杯、手表等。
对物证、痕迹的鉴定，主要是提取物证上面的相关DNA信息。
审查物证、痕迹的提取是否合法，主要审查现场勘验程序、物证提取程序。
A、现场勘验的问题：
现场勘验问题是强奸罪案件中一个很重要的环节，很多强奸罪案件翻案就靠从这个环节找到问题，因为现场勘验牵扯到提取现场物证。
刑事诉讼法和公安机关内部都有很严格的现场勘验的程序要求，很多警察在现场勘验时，稍微一疏忽就可能违反了程序要求，如何通过现场提取检材，如何拍取现场照片，如何做现场勘验笔录，这些都是律师要重点掌握的内容。
例如，现场勘验时的照片中没有毛毯，提取物证清单中却多了一床毛毯，最后通过法医鉴定，毛毯上有男方的精液，你说这个毛毯哪里来的。
例如，我在上面提到的，我在河南处理的某起案件中，由于取证程序不合法，从案发现场提取的物证和痕迹被法院排除，不得作为定罪的证据。
B、物证提取的问题。
提取物证，必须制作提取笔录和清单，并且必须有符合条件的人做见证人。
C、审查见证人是否合法的问题。
刑事诉讼活动中的见证人有严格的要求，不能是公安、不能公安机关的聘用人员（辅警）、不能是与案件有利害关系的人，例如亲属。
我去年在江苏处理的一起案件，公安机关让自己的辅警作为见证人，提取相关数据，最终该提取行为违规，提取的数据没有作为定罪证据使用。
（2）检材保管、流转程序是否合法的问题。
对于没有及时送检、检材保管流转程序不合法的，可能会使检材受到污染，无法保证鉴定的客观性。
（3）鉴定的依据是否存在问题。
常见的问题：
①依据是被害人家属的陈述做出鉴定。
②依据不规范的医院门诊病历。
③依据被害人自己的口述内容。
④依据不规范的人身检查取得的伤情照片、擦拭物等。
⑤依据来源不明的物证（内裤、卫生纸、避孕套等）
以我在二审中推翻的一个法医鉴定为例。
该案中吉林市某医院出具医学鉴定意见书，证明被害人处女膜破裂是遭遇强奸造成，一审法院采纳该医学鉴定意见书，将此作为给被告人定罪的有罪证据。
在二审中，吉林中级法院采纳了我作为律师的意见，认为该鉴定意见存在问题，不能作为定案依据。
该鉴定书内容如下：
（一）、委托单位：xxx公安局
（二）、鉴定时间：x年x月x日
（三）、被鉴定人：xxx，性别：女，年龄7岁。
（四）、病情摘要：该人家属代述被他人强暴五天。
（五）、检查所见：神清语明，妇科检查：外阴大阴唇内侧皮肤充血，小阴唇充血，上半部分呈暗红色，处女膜缘3点-5点，9点-11点处可见裂痕。
（六）、鉴定意见：
（1）被害人处女膜缘3点-5点，9点-11点可见裂痕，因为被害人徐xx7岁属未成年人，尚无民事行为能力，所以只能认定应该是近期所致，而不是陈旧性裂痕’。
（2）因为家属代述被他人强暴5天，所以我们不能认定有其它原因，只能认定是被他人强暴所致。”
该鉴定结论存在明显问题，但是一审律师却没有发现。
针对鉴定意见第一项：我们的鉴定机构鉴定人员自己都不确定这个处女摸裂痕到底是近期所致还是陈旧性裂痕，他们的用词是
‘应该是近期所致，而不是陈旧性裂痕’，让鉴定人员得出‘应该是’这个模糊不确定鉴定结论的依据是什么呢？他们说的非常清楚，他们的依据就是‘因为被害人徐xx7岁未成年人，尚无民事行为能力’，
处女膜裂痕和有没有民事行为能力之间有半毛钱关系吗？就是因为被鉴定人无民事行为能力，所以就可以认定处女摸裂痕是近期所致吗？
针对鉴定意见第二项：“因为家属代述被他人强暴5天，所以我们不能认定有其它原因，只能认定是被他人强暴所致。”司法鉴定应当依据客观事实和科学技术，而不是真假难辨的家属代为陈述，仅仅因为家属说孩子被性侵了，你司法鉴定机构就做出鉴定意见说孩子被人强奸了，导致处女膜裂痕的原因各种各样，例如被人用手指猥亵生殖器，或者被其它物体例如圆珠笔、性器具等进入过生殖器，鉴定机构的鉴定人是以什么科学的依据和专业的医学知识将这些其它可能导致处女摸裂痕的原因全部排除的呢？他们给出的依据是被害人家属的代为陈述。
我作为二审律师想问的是，本案的鉴定人，你们是否能够百分百的保证家属的话符合客观事实的，本案的被害人只是一个七岁的孩子，她根本就不明白什么是性侵什么是被强奸，家属在报案时也是明确的说明，她们是根据孩子的零星的语言、来回的追问、反复的追问，才怀疑孩子被性侵了，一个七岁的孩子她能知道什么事呢，家属本来怀疑的事实，怎么到了鉴定人这里，反而成了得出鉴定结论的依据呢？
虽然这个鉴定结论被我推翻了，但我事后一直在反思，为什么这么明显的一份不严谨的法医鉴定却能被一审法院当成定罪的证据呢？这不能不让人惊心，当然更让人惊心的是，我们律师对于这些法医鉴定竟然看不出问题来。
（四）审查鉴定人是否具有相应的资格证书、鉴定是否符合相关流程和技术标准。
（五）有异议可以申请鉴定人出庭接受质证。
作者：张洪强律师，办案经验总结。张律师办理过某副市长强奸案、某世界五百强上市公司CEO强奸案、某国企副总强奸案、某法官强奸案、某高中教师强奸无罪案、大学生迷奸案、留学生轮奸案等众多有影响力性犯罪案件。
张洪强律师性犯罪研究专题如下，遇到此类案件的可以百度搜索张洪强律师电话、网站查询。
强奸罪研究（一）女的报警不一定构成强奸—从妇女的陈述入手，审查是强奸还是诬告。
强奸罪研究（二）认罪了不一定构成强奸罪—从口供上审查是否构成强奸罪
强奸罪研究（三）有DNA鉴定不一定构成强奸—从法医鉴定上审查是否构成强奸罪。
强奸罪研究（四）从证据上争取不构成强奸罪。返回搜狐，查看更多